Do Inadimplemento Relativo à Mora - Parte I

DO INADIMPLEMENTO RELATIVO – A MORA.
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3.1.Disposições Gerais.

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A mora nos deixa diante de um inadimplemento relativo, a prestação a ser cumprida está em desacordo com o Art. 394 do CC-02: “considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”, é um mal pagamento relativo não apenas ao tempo como ao lugar e que encontra-se em desacordo com o acertado entre as partes, ainda assim a obrigação pode ter utilidade ao credor sendo que no entanto a culpa é um elemento fundamental apenas na mora solvendi (do devedor) e elemento independente na mora accipiendi (do credor). A maioria dos autores considera que a mora seria uma patologia das obrigações, dentro desse viés podemos dizer que apesar disso não é algo que extermine a relação, pois a mesma ainda pode ser cumprida.

Partindo do texto legal (Art. 394) e das considerações aqui feitas podemos dizer que mora seria “uma forma de inadimplemento que se configura de forma relativa sobre a obrigação (a obrigação deve ser líquida, ou seja, certa quanto a sua existência e determinada quanto a seu objeto) com prestação seja positiva, seja negativa, em que deve haver culpa no descumprimento da prestação por parte do devedor (mora solvendi) ou a recusa injustificada do credor, seja ela de maneira expressa, seja tácita (mora accipiendi), em tempo, lugar ou forma prevista em lei ou no acordado entre as partes” [1]. Ainda, podemos observar que de acordo com o artigo subseqüente, Art. 395, responde o devedor pelos prejuízos que a mora deu causa mais juros, atualização monetária e honorários advocatícios, desta forma afirmamos que por vezes a mora também será motivo para cobrança de perdas e danos. Em relação a isto torna-se necessário um exemplo para esclarecimento maior: “Imaginemos um indivíduo que tendo em certo momento condições para faze-lo, compra diversos imóveis com intenção de locá-los e adquirir determinada renda. Quando seus inquilinos atrasam o pagamento ou o fazem de maneira inadequada recaem em mora, no entanto, apenas o pagamento dos juros e atualização não irão satisfazer aquela pessoa pois, devido o atraso de seus inquilinos ele teve que também atrasar suas dívidas ou ainda, deixar de investir em outro determinado negócio. Cabe portanto uma reparação por perdas e danos tomando por base as idéias de lucro cessante e dano emergente (Parágrafo único do Art. 395)”[2]. Salientemos ainda que, com a mora, surgem os juros a ela relativos, os juros de mora. Tal espécie é apresentada pela doutrina dentre outros tipos de juros e seria exatamente uma penalidade aplicada ao devedor em virtude de cumprimento inadequado da obrigação em relação aos termos do Art. 394.
Após tantas considerações teóricas sobre a mora iremos aqui, para fins didáticos e de melhor compreensão subdividi-la classificando-a quanto ao sujeito que a provocou.

3.1Tipos de Mora e seus Efeitos.
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a) Mora do devedor (Mora Solvendi):

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Por mora solvendi entende-se que seja o mau pagamento em tempo, lugar e forma determinados, por parte do devedor, é na verdade a composição mais comum de mora. Para que ocorra a mora do devedor é necessário que a obrigação já seja exigível (mora ex re e mora ex persona)[3], que haja culpa do devedor e que ocorra a constituição em mora.
Em separado antes de explicar os elementos devemos salientar a aplicação do Art. 390 já que, embora trate de obrigação negativa, também constitui mora de direito, ou seja, o inadimplemento do devedor ocorrerá a partir do dia em que realizou aquele ato que se comprometera a não realizar, o não fazer. E ainda, do Art.398 que trata de mora por ato ilícito e define que está se dá a partir do momento que cometeu tal ato. E por fim, do Art. 397 que tratando genericamente a mora diz: “O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor”. Neste dispositivo vemos o direito a mora sendo que no entanto, devemos dar maior importância a seu parágrafo único que enuncia: ”Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial”. A importância de tal parágrafo deve-se pelo fato de nos remeter ao Art. 334 que tratará do pagamento em consignação. Assim, é cabível que caso o credor recuse o pagamento injustificadamente ocorro a consignação, trataremos disto mais adiante quando explanarmos a mora do credor (mora accipiendi).
Levando em conta estes elementos para que haja a mora, devemos dar vital importância à noção de culpa que fica estampada com os Art. 399 do CC-02 que assim diz: “O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada” e 396: “Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora”. Desta forma nós podemos evidenciar que o devedor não responde por mora se não for responsável pela mesma, como exemplo podemos falar de indivíduo que se obriga a cumprir determinada tarefa para com outro, no dia do cumprimento da obrigação sofre um derrame e é internado as pressas em hospital. Não podemos constatar culpa do devedor neste caso, pois não houve concorrência do indivíduo para com ela. Por último, como elemento para a mora, além da culpa e da exigibilidade da obrigação, podemos definir que é necessário que ocorra a constituição em mora, ou seja, que o indivíduo esteja em mora. No caso ex re tal fato é automático, pois basta que haja decurso do prazo acertado entre as partes. Na mora ex persona a situação é adversa e a constituição em mora ocorre apenas quando o credor tomar a iniciativa de interpelar o devedor na medida em que não foi instituído prazo de pagamento. Mais uma vez ressaltamos que para tanto é necessário que ocorra notificação prévia antes de ingresso com ação judicial.

Para consolidar o entendimento da mora solvendi, mora do devedor, é mais do que necessário que deixemos claro os seus efeitos, ou seja, quais as conseqüências da mesma no mundo jurídico. A mora solvendi, devemos saber, trata-se na verdade de uma indenização ao credor pelo mal pagamento, pagamento indevido ou de forma adversa do que anteriormente fora acertado (é onde se encaixa o pagamento dos juros de mora). Por se tratar, portanto, de indenização, visa tornar menos penosa a situação do credor que se viu parcialmente lesado.

De tal forma o devedor deve responder por mora quando fizer o pagamento adverso em relação a tempo, lugar e convenção, e ainda, responder pelos prejuízos a que a sua mora der causa, retornemos, portanto ao Art. 395 que diz: “Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”. Entendemos então que de acordo com o artigo, o devedor responderá também na situação que sua mora causar prejuízo ao devedor devendo ainda, ressarcir de acordo com os juros e atualização monetária. No entanto, quando observamos o parágrafo único podemos ir adiante à colocação sobre os efeitos da mora solvendi: “Parágrafo único: Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos”. É o caso que antes já relatamos sobre a transmutação da mora em perdas e danos devido ter ocorrido à inutilidade da prestação. Finalizar devemos tratar a questão do caso fortuito e de força maior (a doutrina não é pacífica a respeito destes dois casos, cada autor define-os de uma forma diferente, no entanto, a lei termina por defini-los com o mesmo sentido para efeitos de mora), nestes casos o devedor se isenta de mora na medida em que ocorre a ausência de um dos elementos fundamentais a mora solvendi que é a culpa, assim, diz o Art. 399: “O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada”. Entretanto devemos deixar claro aqui que cabe ao devedor o ônus da prova a respeito do caso fortuito ou força maior, ou ainda, da possibilidade de o dano ocorrer mesmo que a obrigação fosse desempenhada[4].

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Notas de Rodapé

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[1] No caso da mora podemos definir então, que a obrigação está fora do lugar, sofrendo uma patologia, está sendo feita de forma diversa do ajustado mas, ainda é proveitosa para o credor, por esse motivo trata-se de um inadimplemento apenas relativo.
[2] Segundo Maria Helena Diniz aqui há o caso em que se equipara a mora ao inadimplemento absoluto pois perdeu-se a utilidade da mesma para o credor. A este respeito discordamos da ilustre doutrinadora por entendemos que não são processos concomitantes, a mora extingue-se haja vista que, não sendo mais útil ao credor é rejeitada pelo mesmo, e ai surgem as perdas e danos, são processos distintos e independentes, não ocorre equivalência de mora com inadimplemento absoluto mas sim uma transmutação de institutos.
[3] O Art. 397 em seu caput e parágrafo único faz transparecer estes aspectos pois, deixam-nos a par de quando há exigibilidade da mora. Na suposição de ex re a mora decorre da própria coisa sendo definida como ocorrerá, seja por lei, seja por convenção, assim, aplica-se a regra do dies interpellat pro homine (o advento do dia do cumprimento por si só interpela o devedor). Por outro lado existem obrigações por prazo indeterminado onde haverá necessidade de interpelação judicial (Washington de Barros define ainda que, levando em conta o bom senso e a justiça, deve ocorrer o “convite a pagamento”. A este respeito somos totalmente favoráveis na medida em que, caso não ocorresse tal idéia, poderia haver contestação por parte do devedor sobre o momento em que se constituiu em mora), é a mora ex persona.
[4] Podemos citar uma obrigação de dar coisa certa, um cavalo de raça onde, passado o dia da entrega a mesma não é feita e, o cavalo contraí doença vindo a morrer. É necessário que seja provado que o cavalo viria a morrer mesmo que tivesse sido entregue na data acertada.

Do Inadimplemento Relativo à Mora - Parte II

b) A mora do credor:

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O Art. 400 do código Civil vem a tratar da mora accipiendi, devemos mencionar aqui que tal espécie é muito menos evidente do que a mora do devedor. Para que ocorra tal espécie moratória deve haver a vontade do devedor em cumprir a obrigação e a recusa injustificada do credor. O elemento vontade do devedor em pagar é fundamental, sem ele não ocorrerá a mora. Também faz-se necessário que, para caracterizar mora do credor, o devedor peça consignação do pagamento, apenas de tal forma poderá resolver a obrigação (Art. 334 e 335). Tal categoria de mora comumente ocorre quando o credor impõe dificuldades ao pagamento, é exatamente por isso que a solução adequada é a consignação que tem efeito liberatório para o devedor. Mas a título de efeitos a mora do credor diferencia-se muito da mora do devedor, pois, assim afirma o Art. 400: “A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação”. O devedor torna-se isento de responsabilidade pela conservação da coisa devendo o credor que se recusou injustificadamente a receber, pagar tais despesas exceto se o devedor agir com dolo[1]. Assim, não tendo mais o devedor responsabilidade para com a coisa, cabe ao credor ressarci-lo pelos gastos que teve com sua conservação.
Há ainda, um outro efeito decorrente do Art. 400 para o caso de mora do credor, assim, o devedor deve sujeitar o credor a receber a coisa na cotação que for mais favorável a si na medida em que não incorreu em mora, pois a recusa injustificada partiu do credor, o credor moroso receberá a coisa pelo valor mais favorável a outra parte. Cada caso concreto instituirá o valor a ser pago na entrega da coisa após mora accipiendi. A respeito de juros, a lei se cala nesta modalidade de mora, entendemos que o legislador agiu corretamente neste sentido pois, se ocorresse além do ressarcimento pela conservação da coisa, juros de mora, estaria o devedor enriquecendo de forma injusta. Em contrapartida sendo que a recusa foi do credor, não haverá juros sobre o devedor devido ao atraso do pagamento, é uma relação de lógica na medida em que o sujeito moroso é o credor e não o devedor.

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3.3Juros de Mora

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Para o estudo da mora solvendi é de fundamental importância que possamos entender as bases do seu efeito principal que é o pagamento de juros de mora. Para efeitos do presente trabalho dividiremos os juros em moratórios e compensatórios. O diferencial entre eles é que os juros moratórios são provenientes de um descumprimento relativo de obrigação, por outro lado os juros compensatórios não necessitam de tal faceta, eles são provenientes de acerto entre as partes não levando em seu ínterim as noções de culpa ou descumprimento de obrigação.
Devemos pensar então, quais seriam as taxas de juros praticadas para a obrigação que foi mal cumprida? Eles provêm apenas da lei? A resposta à segunda questão seria não, eles derivam também da vontade das partes. Entretanto, para a primeira questão a discussão é muito mais acirrada e perturbadora, não existe um consenso em relação ao estabelecimento dos juros a serem exigidos.
De acordo com o Código de 1916 em seu Art. 1.062 a taxa de juros tanto moratórios quanto compensatórios deveria ser de 6% ao ano. Se porventura decorresse de convenção entre as partes, poderia ser até o dobro, ou seja, 12% ao ano em concordância com a Lei de Usura de 1933.[2] Entretanto o nosso novo Código Civil não disciplinou uma tarifa específica em seu Art. 406: “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”. A primeira questão que poderia ser feita aqui é, qual seria esta taxa em vigor para a mora do pagamento de imposto devido à Fazenda Nacional? A resposta à questão é bastante problemática e controversa, pois, a taxa praticada pela Fazenda Nacional é a SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia). Mas até que ponto é válida a utilização de tal taxa sendo que não se trataria de juros moratórios e sim compensatórios? E ainda, como poderíamos adotar uma taxa que por si só fere um princípio fundamental que é a segurança jurídica?[3] Entretanto ao afirmarmos isto, entramos num beco sem saída, pois, se adotar a Taxa SELIC como índice de juros moratórios é injusto, então qual seria o índice ideal para eles?
Para compreender e responder a questão tão complicada devemos combinar uma série de leis e fatores. Analisemos mais uma vez o enunciado do Art. 406: “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”. Levando em conta que somos contra a taxa SELIC, podemos ir ao encontro da idéia proposta de que, sendo impossível usar a taxa SELIC pelos motivos já mencionados, devemos utilizar o Art. 161 § 1o do Código Tributário Nacional:

Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.
Mas por qual motivo entendemos que deve ser este o índice adotado? Podemos dizer que, por dois motivos fundamentais. Primeiramente porque na ausência de outra taxa, seria esta a ideal, pois garante não apenas a segurança de pagamento para o credor, como também serve para impedir que ocorra o enriquecimento sem causa. Ainda, concordamos assim indo ao encontro de enunciado do Conselho da Justiça Federal quando de estudo acerca do Código Civil em fins de 2002. Assim define o conselho: “A taxa de juros moratórios a que se refere o Art. 406 é a do Art.161§ 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% ao mês”.
Temos aqui então uma medida que pode ser tomado como justa e garante a segurança que a SELIC não pode nos dar. É uma taxa na medida do possível razoável e que serve tanto como indenização relativa do devedor para com o credor como também uma taxa que não excede certos limites que venham a gerar enriquecimento indevido. A partir deste entendimento temos um índice para os juros de moral legais e, fazendo uma combinação com a Lei de Usura[4], podemos dizer que os juros a serem estipulados por convenção seriam o dobro do que aqui ficou estabelecido. No entanto, levando em conta nossa economia, a inflação atual e, em nome da Constituição que prega a construção de uma sociedade justa, livre e solidária, é de nossa opinião (e da maior parte da jurisprudência brasileira também), que este patamar de 12% duplicado é elevado demais. Sendo assim, o que normalmente vem sendo utilizado acabou sendo o limite de 12%.

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Notas de Rodapé

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[1] Notemos em especial no dispositivo a menção de “dolo” pois é o mesmo importantíssimo para que se configure completamente a mora do credor. O devedor não pode agir com má intenção sobre a coisa enquanto a estiver guardando devido a recusa injustificada do credor, não poderá portanto dispor da coisa, será isentado do dever de cuidar da mesma mas, não poderá tratá-la com má fé, abandona-la. Silvio Venosa nos coloca o exemplo o indivíduo que deve cabeças de gado. No dia instituído o credor recusa-se injustificadamente a recebe-las, o devedor isenta-se do ônus de cuidar das cabeças de gado mas não pode deixa-las morrer a míngua, ou seja, abandona-las a própria sorte.
[2] Nosso mestre Silvio Venosa explica em sua obra de Direito Civil das Obrigações que, antes da Lei de Usura o Código de 1916 permitia o ajuste a qualquer taxa. Assim, a Lei de Usura foi na verdade uma tentativa de fazer frear os problemas advindos de tamanha liberdade porcentual.
[3] A Taxa SELIC traz em seu cerne uma diversidade de elementos que a tornam problemática, o principal deles é o fato de ser variável e portanto ferir a segurança jurídica na medida em que impede o prévio conhecimento dos juros por parte do devedor.
[4] Alguns dizem que a Lei de Usura teria sido revogada pelo Código Civil de 2002 de maneira tácita, entendemos que não, a vigência do Código Civil não extingue a Lei de Usura e ambas são capazes de coexistir no ordenamento jurídico sem maiores complicações.